¿Cuáles eran, y continúan siendo, los ejes de mi desacuerdo con la Ley 26.364, de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas?
El primero concierne a la definición del tipo penal ya que, siguiendo de forma acrítica lo estipulado por el Protocolo de Palermo, se mantiene la disposición por la cual la trata requiere, por un lado, la diferenciación entre víctimas mayores y menores de 18 años y, por otro, la existencia, dentro de tal diferenciación, de los medios comisivos, es decir, del ejercicio de la “fuerza”, la “coacción”, el “engaño” o el aprovechamiento por parte del traficante de la “situación de vulnerabilidad” de la potencial víctima. Esta disposición establecida para las víctimas mayores de 18 años torna a los medios comisivos en parte de la definición y no, como debía haber sido, en un agravante de un delito.
Asimismo, en la definición de la ley se genera una importante confusión cuando, luego de hablarse de los medios comisivos, se sostiene que, en el caso de las personas mayores de 18 años, no se tendrá en cuenta su asentimiento para exculpar al tratante. Más allá de que en el marco del Código Penal, el término correcto hubiera sido “consentimiento” en lugar de “asentimiento”, es necesario hacer una salvedad. Ni uno ni otro deberían ser tomados en consideración para ningún caso ya que el consentimiento no se relaciona aquí con las facultades de una persona para comprender las opciones que tiene, sino con la libertad para poder decidir. Y, en esa dirección, debo señalar que nadie consiente su propia explotación.
La segunda cuestión objetable radica en la estipulación y alcance de las penas. Estas son ciertamente benéficas para los tratantes porque la ley estipula que el tipo base del delitoserá reprimido con prisión de 3 a 6 años. Si bien la pena aumenta de 4 a 10 años acorde con el vínculo, la cantidad de personas que de forma organizada cometieran el delito o las víctimas fueran tres o más, deja la posibilidad de la excarcelación en el primer caso. Esto trae consecuencias negativas no sólo en cuanto a la aplicación del castigo en sí mismo sino en la propia situación de la víctima quien, con ello, termina por ser desalentada a realizar la denuncia.
De este punto quiero destacar que sus consecuencias son complejas y contrarias al espíritu que tendría que haber atravesado la sanción de la ley. La norma dicta que, mediando el engaño y demás medios comisivos en el caso de las víctimas mayores de 18 años, el asentimiento de la víctima no exculpa al tratante. Sin embargo, como contempla que media el engaño, por ejemplo, lo cierto es que la víctima debe probar que fue engañada. Si a eso se le suman las bajas penas que recibe el victimario, la posibilidad de quedar excarcelado y, con ello, de hostigar a la víctima, es difícil que esta última lo delate o que se pueda llegar a una instancia de procesamiento de las personas detenidas acusadas de este delito. Quizá podamos entonces comprender por qué hasta julio de 2009 –según un relevamiento de la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas-, la cantidad de personas procesadas era realmente nimia: 17 sobre 238 detenidos. Un informe del año 2010 sobre sentencias dictadas, elaborado también porla Ufase y que abarca la totalidad del territorio nacional, no revela algo muy distinto: sólo se obtuvieron 14 sentencias. Aunque ciertamente no podemos hacer una lectura lineal o esquemática, es posible preguntarse si más allá de las dificultades propias comprendidas por este delito complejo, no existe relación entre lo estipulado en el texto de la ley y estos magros resultados.
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