La familia es el fundamento de la sociedad y espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por un grupo de personas unidas por vínculos naturales o jurídicos. Es decir, están unidas por un lazo de parentesco, ya sea (i) consanguíneo, (ii) por matrimonio, (iii) adopción o que (iv) simplemente han decidido vivir juntos por un periodo indefinido en el tiempo.
En la actualidad, la Constitución dominicana reconoce el derecho de toda persona con capacidad necesaria y heterosexual a formar una familia a través del matrimonio o la unión consensual. Este último resulta ser un respaldo a todas las relaciones singulares y estables, libres de impedimento matrimonial, pero que a la vez forman un hogar de hecho, a lo que denominamos “concubinatos”.
A pesar de este gran avance, es de nuestra consideración que el esfuerzo del legislador no dejó de ser mínimo durante la Reforma Constitucional de 2010, toda vez que el Artículo 55 constitucional establece de manera clara que el Estado dominicano solamente reconoce y protege legalmente aquellas familias constituidas por un hombre y una mujer. Disposición que ni siquiera se adapta a la realidad social de los dominicanos.
Hoy en día, existe una gran diversidad de tipos de familias. En nuestra sociedad podemos encontrar familias extensas, ensambladas, monoparentales, entre otros. Como también, un abuelo forma a un nieto y lo mismo sucede con algún tío, le toca el papel de padre para algún sobrino. En vista de ello, me cuestiono: ¿Qué son éstos? ¿Éstos no son modelos de familias? ¿Por qué no podría coexistir una familia homoparental? ¿Éstos no necesitan que sus derechos sean garantizados? ¿Qué sucede con aquellas familias que no entran bajo el concepto establecido por Artículo 55 constitucional?
I. El principio de igualdad y no discriminación vs. Artículo 55 constitucional
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General No. 20 dispuso que “…los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad”. No obstante, si observamos con detenimiento el Numeral 3 del Artículo 55 “el Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales…”; y el Numeral 5 del mismo artículo “la unión singular y estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes en sus relaciones personales y patrimoniales…”; pone en evidencia de que los derechos patrimoniales de familias constituidas por personas del mismo sexo se ven vulnerados a causa de tener otra condición social.
No es desconocimiento para nosotros que dicha disposición es absolutamente discriminatoria. El Comité de Derechos Humano en la Observación General No. 18 ha definido la discriminación como “…anular o menoscabando el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales…”. ¿Y no es esto lo que hace el propio texto constitucional?
Cabe destacar que el principio de igualdad y no discriminación “se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o cualquier otra forma que discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en la situación”, tal y como lo designó la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-18/03. Por lo que este principio debe aplicarse independientemente de la orientación sexual o identidad de género, puesto que cualquier norma que tenga como origen un tratamiento considerado discriminatorio respecto al ejercicio de los derechos garantizados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la “CADH”) es perse contradictoria a ella, según la Corte IDH en el caso Comunidad Indígena XakmokKasek vs. Paraguay.
II. La inconvencionalidad del Artículo 55 constitucional
En el emblemático caso Atala vs. Chile, donde el Estado chileno le eliminó a Karen Atala la custodia de sus hijas en el 2004, a causa de su preferencia sexual, la Corte IDH determinó que “…no existe un modelo único de familia tradicional” y ordenó que la custodia sea devuelta a la madre. En vista de ello entendemos, que la Corte proporcionó luz para lo que suele ser un problema de perjuicios y tabúes para muchos. Ésta dispuso la coexistencia de la familia homoparental.
En tal virtud, es palpable que el propio texto constitucional ha entrado en conflicto con el criterio emitido por la Corte, el cual es vinculante para el Estado dominicano desde el momento que ratificamos la CADH. Es prudente establecer que sus decisiones, a pesar de que no participemos como parte en el proceso, tienen efectos indirectos o erga omnes para todos los Estados partes, incluso para aquellos futuros casos que puedan presentarse.
Es importante indicar que todos los poderes públicos del Estado están obligados a ejercer el control convencional de las normas nacionales relativas a derechos humanos, ya que el sistema jurisdiccional interamericano está configurado como un mecanismo supletorio. De este modo, lo ha establecido la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano “…no sólo los jueces de la Corte IDH debieran ejercer el control de convencionalidad, sino también los jueces locales deben hacerlo previamente…”
Asimismo se encuentra establecido en nuestro sistema de ordenamiento jurídico. La Constitución dominicana dispone que: (i) El Estado dominicano reconoce y aplica las normar internacionales de derechos humanos (Artículo 26. 1); (ii) Los derechos fundamentales son efectivos de pleno derecho y vinculan a todos los poderes públicos del Estado (Artículo 68); y, (iii) Las normas internacionales relativas a derechos humanos son de aplicación inmediata y directa por nuestros órganos judiciales (Artículo 74. 3). Y la LOTCPC designa que: (i) Las decisiones e interpretaciones relativas a derechos humanos, son vinculantes para todo poder público (Artículo 7. 13).
Debemos señalar que en caso de que el Estado dominicano decida escudarse con la Constitución para incumplir con sus obligaciones internacionales, como sucede en la especie, de ajustar el Artículo 55 constitucional a los estándares establecidos por la Corte, le resultaría imposible, toda vez que el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, designa que es inválido interponer normas del derecho interno para justificar la infracción de un deber internacional. Y de este modo es plenamente demostrado en el caso Olmedo Busto vs. Chile, mejor conocido como “La ultima tentación de Cristo”, dónde la Corte IDH ordenó al Estado de Chile adecuar una norma constitucional a los estándares de la CADH y de las interpretaciones hechas del derecho fundamental en juego, por serles contradictoria.
Por todo lo anterior expuesto, consideramos que el Artículo 55 constitucional es inconvencional a la luz del juicio establecido por la Corte IDH. En tal sentido, es de prioridad resolver este tema en la práctica jurídica, puesto de lo contrario estamos expuestos a incurrir en responsabilidad internacional.
Actualmente existen formas de asegurar la garantía institucional designada en el Artículo 55, sin dejar de reconocerle, a las personas con otra condición social, sus libertades fundamentales. Igualmente, podríamos seguir la corriente que va poco a poco ganando terreno, es de permitir el matrimonio y el concubinato entre personas independientemente de su orientación sexual, como es el caso de la Ley de parejas registradas de 1996 en Holanda; Ley de contrato de vida común de 1998 en Bélgica; Ley relativa al pacto de solidaridad (PACS) y del concubinato de 1999 y la Ley de parejas de hecho 135/1999 de 1999 en Portugal.
Es tiempo de que existan debates serios para solucionar este problema social. Esto es sin dejar de reconocer que el Estado dominicano debe abstenerse de seguir realizando acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto hacia esa minoría. Es de nuestra valoración que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas positivas para revertir o cambiar esta situación discriminatoria, en perjuicio de determinado grupo de personas que tienen otra condición social. Dichas medidas implicarían el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su toleración o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan estas situaciones discriminatorias.
Finalmente, es prudente señalar que una Constitución verdaderamente democrática, es más incluyente que excluyente. A tales efectos, aquellos derechos fundamentales vulnerados a una minoría, como se hace en la especie, deben ser también debidamente protegidos, puesto de lo contrario ¿De qué Estado Social y Democrático estaríamos hablando?
Autor: Fernanda Frías
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