- Un acreedor, en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, traba un embargo retentivo sin Auto emanado emanado de juez alguno fundándose para ello solamente en un documento probatorio de la existencia del crédito, pero sin que exista la urgencia que justifique dicho trabamiento: ¿es válido dicho embargo retentivo así practicado? ¿Cuál es la naturaleza del embargo retentivo? ¿Es un embargo de naturaleza ejecutiva o, por el contrario, es un embargo de naturaleza conservatoria? Es de conocimiento elemental que el embargo retentivo no pertenece al grupo de los embargos de naturaleza ejecutiva; sino que, por el contrario, pertenece al grupo de los embargos de naturaleza conservatoria.
“Aunque empleando diferentes términos: urgencia, peligrosidad (Art. 48 del C. de Proc. Civ.) y celeridad (Art. 417 del C. de Proc. Civ.), el legislador siempre ha exigido un peligro inminente en el cobro del crédito como condición para que los embargos conservatorios puedan ser ordenados, ya que como lo ha dicho nuestro más alto tribunal de justicia “una medida tan extrema contra el deudor como es el embargo retentivo sólo se justifica por la inminencia del peligro en el retardo que amenaza los intereses del acreedor” (Cas. 31 de enero de 1958, B.J. 570, p. 164); debiendo por lo tanto el Juez consignar en su ordenanza los motivos de hecho y de derecho, aunque sumariamente, en que justifica la medida tomada en base al Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil (Cas. 17 de octubre de 1977, B.J. 803, P. 1899; véase igualmente: Civ. 18 mars 1975, Bull. Civ. II, No. 96; Com. 8 mars 1977, Bull. Civ. IV No. 75). Igual criterio prevalece para el embargo retentivo (Cas. 8 de junio de 1979, B.J. 823, P. 1003).” (Germán, Mariano: Las Vías de Ejecución, Vol. I, página No. 223) “152.C).- El acto auténtico o bajo firma privada cuando se trata de embargo retentivo.
Dentro de las Vías de Ejecución el embargo retentivo constituye una modalidad particular, no sólo por la forma en que se ejecuta, sino por su naturaleza y efectos: en cuanto relaciona a tres personas; en cuanto puede ser trabado sin título ejecutorio; y en cuanto a sus efectos se limitan a producir indisponibilidad de los bienes embargados, sin llegar a la desposesión, como puede ocurrir en otros embargos conservatorios.
Es sobre todo por sus efectos que el legislador ha permitido que este embargo sea trabado sin sentencia y aún sin autorización del juez competente (Art. 557 de C. de Proc. Civ.).” (Germán, Mariano: Las Vías de Ejecución, Vol. I, páginas Nos. 225-226) ¿Porqué los embargos conservatorios se denominan así: “conservatorios”? Respuesta: Porque se limitan a producir indisponibilidad de los bienes embargados.
Aunque el embargo retentivo practicado en la hipótesis con que se abre el presente escrito lo fue sin Auto emanado de juez alguno, ello no significa que el mismo no es de naturaleza conservatoria: aunque haya sido practicado sobre la base de un documento probatorio de la existencia del crédito, en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, dicho embargo retentivo, por ser de naturaleza conservatoria, tiene que someterse al requisito único que exige la Ley para los demás embargos de naturaleza conservatoria, esto es, que ese tipo de embargo retentivo no está previsto legalmente para ser utilizado arbitrariamente o por el capricho de quien se pretenda acreedor para trabarlo cuando considere que le conviene hacer uso de él: NO: tal como se pudo apreciar precedentemente, el embargo retentivo, por ser de naturaleza conservatoria sólo puede ser trabado cuando haya urgencia de así hacerlo, es decir, cuando se tenga pruebas de que el deudor se prepara a disponer o está disponiendo de sus bienes a fin de distraerlos para evitar que su acreedor pueda embargarlos.
En el caso del tipo de embargo retentivo practicado en la hipótesis en cuestión en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a dicho acreedor embargante efectuar la o las pruebas de que dispone en su poder de que su deudor está disponiendo o se apresta a disponer de sus bienes, pruebas estas que deberá, para que se pueda mantener dicho embargo retentivo, efectuar en el proceso de demanda en validez o sobre el fondo que dicho embargante ha incoado; o en el proceso de referimiento incoado por el embargado; o en la demanda a breve término incoada por el embargado. Es decir, el acreedor embargante debe efectuar esa prueba especial para que quien esté apoderado pueda disponer lo pertinente en el proceso en cuestión.
Esto es, no basta la existencia de la exigibilidad del crédito para que el acreedor pueda proceder a trabar un embargo retentivo en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo: que la regla de la referida prueba especial prevista por el Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil es aplicable a la modalidad del embargo retentivo previsto en el Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, por la naturaleza conservatoria del mismo; siendo lo único que varía: el momento de aportar dicha prueba especial: mientras en el embargo conservatorio general, en el embargo retentivo con autorización de juez competente, y en todo otro tipo de embargo conservatorio por naturaleza esa prueba se efectúa para que el Juez competente dicte Auto autorizando a trabar la medida conservatoria en cuestión; en la modalidad de embargo retentivo practicado en virtud o en base al Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, por el contrario, esa prueba especial, como se ha dicho, debe ser aportada en ocasión del proceso principal que incoe el embargante o en ocasión del proceso que incoe el embargado en impugnación de dicho embargo retentivo para que la jurisdicción apoderada pueda disponer lo pertinente respecto de dicha medida de naturaleza conservatoria.
El Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil dispone, al referirse a esa regla de oro de los embargos de naturaleza conservatoria: “…El crédito se considerará en peligro y por tanto habrá urgencia cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal que permitan suponer o temer la insolvencia inminente del deudor,…”
A título esclarecedor nos permitimos hacer las siguientes citas sobre la naturaleza de los embargos conservatorios con detalles comunes al embargo retentivo del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil mutatis mutandi: a) “El art. 48 del C. Pr. Civ. Obliga a los jueces a comprobar y consignar en sus ordenanzas o sentencias, aunque sea sumariamente, los motivos en que los fundan; es decir, exponer los motivos de hecho que concurran a dar carácter de seriedad al crédito de que se trate e igualmente exponer si el mismo está en peligro de ser recuperado y la urgencia de actuar para su preservación.”
(Boletín Judicial No. 803, página No. 1904) b) “Carece de base legal la sentencia que confirma un embargo retentivo sin determinar si existía peligro de que el crédito no se pudiera cobrar y urgencia de actuar para su preservación,… (Boletín Judicial No. 823, página No. 1008) c) “La determinación de que el cobro del crédito parece estar en peligro, aparte de constituir una cuestión de hecho abandonada a la soberana apreciación de los jueces de fondo, debe ser establecida por el acreedor actuante.
No basta con que el crédito sea cierto ni basta el peligro general de que los bienes del deudor puedan ser disipados. Tiene que aportarse una prueba especial.”
(Boletín Judicial No. 776, página No. 1231) d) “El proveedor mostró que sus facturas estaban vencidas, de lo que pretendió deducir que su crédito estaba en peligro. La exigibilidad del crédito es una cuestión completamente independiente de la condición de peligrosidad para su cobro.” (Boletín Judicial No. 803, página No. 1955) El trabamiento de un embargo retentivo en la hipótesis que nos ocupa sin la posibilidad de aportar prueba alguna de urgencia hace devenir dicho embargo retentivo en carente de validez.