Es cierto que el Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley No. 1471 del 2 de Julio de 1947, dispone:
“Todo acreedor puede, en virtud de títulos auténticos o bajo firma privada, embargar retentivamente en poder de un tercero, las sumas y efectos pertenecientes a su deudor u oponerse a que se entreguen a éste. Párrafo.- En ningún caso la indisponibilidad producida por el embargo retentivo excederá al doble del valor de la deuda que lo origine.”
Pero eso no significa que ese artículo le está dando una patente de corso o licencia al acreedor para medalaganariamente causarle una perturbación ilícita a un supuesto deudor suyo.
No es un instrumento mecánico (como una podadora para cortar el césped de su jardín privado) lo que la ley ha puesto en manos del supuesto acreedor.
No fue una guillotina lo que la ley le dio al acreedor para que éste se convirtiese en verdugo, a su discreción, del patrimonio de su supuesto deudor: escapa a todo parámetro de razonabilidad que ese fuese el propósito de la ley.
El Principio de Razonabilidad es entre nosotros un Principio Constitucional: la Constitución anterior lo consagraba en el Numeral 5 de su Artículo 8 de la siguiente forma:
“Art. 8.-…5.- La ley…: no puede ordenar más que lo que es justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que le perjudica.”
La Constitución proclamada el 26 de Enero del 2010 lo consagra del mismo modo, la única diferencia es que lo establece como Numeral 15 de su Artículo 40:
“Art. 40.-…15.- La ley…: no puede ordenar más que lo que es justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que le perjudica.”
De ahí que toda ley que atente contra el Principio de Razonabilidad sería una ley inconstitucional y, por ende, nula, de conformidad a los Artículos 6 y 73 de la Constitución proclamada el 26 de Enero del 2010, los cuales respectivamente prescriben:
“Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.”
“Artículo 73.- Nulidad de los actos que subviertan el orden constitucional. Son nulos de pleno derecho los actos emanados de autoridad usurpada, las acciones o decisiones de los poderes públicos, instituciones o personas que alteren o subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada por requisición de fuerza armada.”
El embargo retentivo es un embargo de naturaleza conservatoria:
“152. c).- El acto auténtico o bajo firma privada cuando se trata de embargo retentivo. Dentro de las Vías de Ejecución el embargo retentivo constituye una modalidad particular, no sólo por la forma en que se ejecuta, sino por su naturaleza y efectos: en cuanto relaciona a tres personas; en cuanto puede ser trabado sin título ejecutorio; y en cuanto a sus efectos se limitan a producir indisponibilidad de los bienes embargados, sin llegar a la desposesión, como puede ocurrir en otros embargos conservatorios.”
(Germán M., Mariano: Vías de Ejecución I, páginas Nos. 225-6)
“Cuando la sentencia condenatoria en virtud de la cual es trabado un embargo retentivo es apelada, este hecho no impide que se efectúe el referido embargo, por tratarse el mismo de una medida que en su etapa inicial es conservatoria y que en consecuencia no es necesario un título ejecutorio definitivo para ser realizada.”
(Luciano Pichardo, Rafael: Un lustro de jurisprudencia civil II, 2002-2007, página No. 363)
Hay urgencia cuando sobre un bien jurídico o un derecho se cierne un peligro inminente o hay una lesión actual del mismo.
Ello se desprende claramente de la sindéresis del Artículo 110 de la Ley 834 que, al referirse a la urgencia, dispone:
“Art. 110.- El presidente puede siempre prescribir en referimiento las medidas conservatorias que se impongan, sea para prevenir un daño inminente, sea para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. En los casos en que la existencia de la obligación no es seriamente discutible, puede acordar una garantía al acreedor.”
“Aunque empleando diferentes términos: urgencia, peligrosidad (Art. 48 del C. de Proc. Civ.) y celeridad (Art. 417 del C. de Proc. Civ.), el legislador siempre ha exigido un peligro inminente en el cobro del crédito como condición para que los embargos conservatorios puedan ser ordenados, ya que como lo ha dicho nuestro más alto tribunal de justicia “una medida tan extrema contra el deudor como es el embargo conservatorio sólo se justifica por la inminencia del peligro en el retardo que amenaza los intereses del acreedor” (Cas. 31 de enero de 1958, B.J. 570, P. 164); debiendo por lo tanto el juez consignar en su ordenanza los motivos de hecho y de derecho, aunque sumariamente, en que justifica la medida tomada en base al Artículo 48 del Código de Procedimiento civil (Cas. 17 de octubre de 1977, B.J. 803, P. 1899); Véase igualmente: Civ. 18 mars 1975, Bull Civ. II, No. 96; Com. 8 mars 1977, Bull. Civ. IV No. 75). Igual criterio prevalece para el embargo retentivo (Cas. 8 de junio de 1979, B.J. 823, P. 1003).
Pese a que el Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil parece referirse a la urgencia y a la peligrosidad en el cobro del crédito como dos conceptos diferentes, se trata en realidad de la tipificación de la misma circunstancia: la urgencia es sencillamente el peligro que corre el crédito en su cobro.
Por otra parte, quien alega la urgencia debe probarla (Arts. 48 del C. de Proc. Civ. y 1315 C.C.), lo que no significa probar la insolvencia del deudor como erróneamente parece sostenerse, sino probar los elementos que dejen suponerla de manera inminente; por ejemplo, que el monto de la deuda es tan elevado que el deudor no dispone de fondos suficientes para hacerle frente (com. 20 avr. 1982, Bull Civ. IV No. 132). Establecer el peligro o la urgencia no significa tampoco probar que los actos del deudor son de mala fe (Douai 9 juil 1963 Rev. Trim. Droit Civile 1064. 184). Son en definitiva, los actos que realice el deudor y la situación económica de sus negocios los dos factores que deben tomarse en cuenta para determinar si hay urgencia o no.
Trátase de una situación de hecho que aprecia soberanamente el juez apoderado (Cas. 31 de agosto de 1983, B.J. 873, P. 2505; Cas. 30 de enero de 1985, B.J. 890, P. 189; Civ. 23 mai 1966, Bull Civ. I, No. 313; Civ. 19 de avr. 1976, J.C.P., ed. avoues, 1967. IV. 5117; Civ. 8 mai 1969, Bull Civ. III No. 370; Civ. 4 avr. 1973, Bull Civ. II, No. 131; Civ. 28 juin 1977, Bull Civ. IV, No. 75; Com. 20 avr. 1982, Bull Civ. IV, No. 132), y que por tanto no puede ser criticada por la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, salvo el derecho de recurrir en referimiento ante el mismo juez que autoriza o niega la medida solicitada (Art. 48 del C. de Proc. Civil). Sin embargo, el juez sí está en la obligación de consignar en su decisión los elementos de prueba que la justifiquen (Art. 48 del C. de Proc. Civ.; Cas. 17 de octubre de 1977, B.J. 803; P. 1899; Cas. 8 de junio de 1979, B.J. 823, P. 1003; Cas. 30 de enero de 1985, B.J. 810, P. 189; Civ. 18 mars 1975, Bull Civ. II, No. 96; Com. 8 mars 1977 Bull Civ. IV, No. 75).
La urgencia está probada desde el momento en que el solicitante de la autorización aporta al juez la prueba de los hechos que hacen suponer o temer que el deudor se aproxima hacia una insolvencia inminente (Art. 48 del C. de Proc. Civ.); se constituye por elementos de prueba análogos a aquellos que justifican el referimiento; y se resuelven por vía de especie, en base a actuaciones personales del deudor (Cas. 18 de febrero de 1979, B.J. 807, P. 324; Cas. 1 de agosto de 1973, B.J. 7.53, P. 2189; véase igualmente: Saisies et Mesures Conservatoires, Nos. 32 a 41, Encyclopédie Dalloz de Procédure Civile, París 1985). Es la misma urgencia que justifica la ejecución provisional en los casos previstos por los Artículos 127 a 141 de la Ley No. 834 del 15 de julio de 1978.”
(Germán M., Mariano: Vías de Ejecución I, páginas Nos. 223-4-5)
Es cierto que un acreedor tiene derecho a cobrar su crédito (en el hipotético caso de que realmente exista ese crédito).
Para cobrar ese crédito este tiene que ser cierto, líquido y exigible.
Pero para trabar una medida conservatoria sobre bienes del supuesto deudor, como lo sería un embargo conservatorio general, una simple oposición, un embargo retentivo, etcétera, se requiere poder probar algo que va más allá de probar que el crédito es cierto, líquido y exigible: se requiere estar en condiciones de poder probar la urgencia: y esta se prueba demostrando que el supuesto deudor está dando pasos o realizando actividades expresivas claramente de que está disponiendo de sus bienes de forma tal que quedará en estado de insolvencia frente a sus acreedores.
En la obra Recopilación Jurisprudencial Integrada en Materia de Procedimiento Civil, de Almanzor González Canahuate, se citan varias jurisprudencias que indican el Norte orientador sobre cuándo procede, por la urgencia, trabar una medida conservatoria: cuando el acreedor pruebe que el deudor está realizando maniobras o actividades para distraer u ocultar o disipar o disponer de bienes, que podrían dar lugar a que él quede en estado de insolvencia.
En materia de embargo retentivo sobre la base de un acto bajo firma privada el supuesto acreedor debe estar en condiciones de poder probar (la urgencia que motorizó el que trabara el embargo retentivo) ante el juez de los referimientos si el embargado acude ante éste magistrado para solicitar el levantamiento del mismo.
Es cierto que para el embargo retentivo fundado en un acto bajo firma privada la ley liberó al acreedor de la necesidad de una previa autorización judicial, pero lo hizo partiendo del supuesto de que el que se pretende acreedor que haya embargado retentivamente podrá probar ante el Juez de los Referimientos al que apodere el embargado que existía una situación de urgencia que lo llevó (al pretendido acreedor) a embargar retentivamente al pretendido deudor.
Para poderse trabar un embargo retentivo se requiere que se encuentre reunida o presente esa causa esencial (=la urgencia) que genera la necesidad de acudir a él como medida conservatoria.
El alegado acreedor debe cumplir con el voto de la Ley para trabar dicha oposición o embargo retentivo, modalidad específica de embargo conservatorio, y depositar, en su momento pertinente, la prueba en ese sentido.
El trabamiento de dicha oposición o embargo retentivo en manos de bancos lleva a que el embargado se vea imposibilitado de evolucionar económicamente y de efectuar retiros de dineros y valores y análogos de su propiedad para poder desenvolverse económicamente.
Dicho trabamiento de dicha oposición o embargo retentivo sin haber la urgencia que lo justifique le causa una turbación manifiestamente ilícita al embargado.
El Juez de los Referimientos es competente para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, en el caso de la especie ordenando la suspensión, el levantamiento o cese de la oposición o embargo retentivo contenida en el acto a través del cual dicha oposición o embargo retentivo se materialice.
Autor: Lic. Gregory Castellanos Ruano